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1 de Abril de 2020

O Princípio da Pecúnia non olet e sua possível antinomia com o artigo 3ª do CTN

Monica Leite, Advogado
Publicado por Monica Leite
há 5 anos

Autora: Dra. Mônica da Silva Leite

A expressão latina pecúnia non olet (o dinheiro não tem cheiro), refere-se à questão que o Estado não está impedido de tributar uma renda pelo fato dela ser ilícita. Não importa para a incidência tributária a origem da riqueza, devendo ser tratados de forma igualitária os rendimentos do trabalhador e do criminoso.

Eduardo Sabbag, ao narrar sobre o contexto histórico da expressão latina, assim aduz:

Insta frisar que a indigitada máxima latina foi-nos apresentada pela pena de Amílcar de Araújo Falcão, lembrado por Aliomar Baleeiro, que nos conta o contexto histórico do qual emanou a conhecida expressão. Baleeiro, referindo-se ao diálogo ocorrido entre o Imperador Vespasiano e seu filho Tito, narra que este, indagando o pai sobre o porquê da tributação dos usuários de banheiros ou mictórios públicos na Roma Antiga, foi levado a crê pelo genitor que a moeda não exalava odor como as cloacas públicas, e, portanto, dever-se-ia relevar todos os aspectos extrínsecos ao fato gerador, aceitando-se, sim, a tributação sobre aqueles que utilizavam tais recintos.”

A capacidade contributiva é plena, não comportando exceções. A dicção do artigo 126 do Código Tributário Nacional ratifica esse entendimento, it litteris:

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

I – da capacidade civil das pessoas naturais;

II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que imponham privação ou limitação do exercicio de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastanto que configure uma unidade econômica ou profissional.

Destarte, o Direito Tributário preocupa-se em saber tão somente sobre a relação econômica relativa ao negócio jurídico, conforme o preceito do artigo 118 do Código Tributário Nacional.

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.”

A intenção do legislador, no supracitado dispositivo, foi dar tratamento isonômico aos detentores da capacidade contributiva, e, por consequência, evitar que a atividade criminosa se configurasse mais vantajosa, inclusive pela isenção tributária.

Assim, se o agente auferiu renda com a venda de drogas, com a exploração de jogos de azar, com a corrupção ou qualquer outra forma ilegal, deverá pagar tributos.

A propósito, no Informativo nº 637, sobre um caso relacionado ao jogo do bicho, o Supremo Tribunal Federal assim manifestou sobre o tema:

“É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN [...] seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária.”

Há uma dúvida acerca da incidência ou não do imposto de renda sobre o rendimento auferido de um roubo ou do tráfico de drogas. Nesses casos, o Código Penal prevê pena mais severa para os crimes que é o perdimento dos bens e recursos fruto da infração. Dessarte, a tributação não ocorreria. Caso a pena não fosse aplicada, poderia sim o fisco cobrar tributos dessas rendas auferidas. Do mesmo modo, as autoridades da Administração Tributária não cobram os impostos que seriam devidos pela importação de mercadorias nos casos de contrabando ou descaminho. Decretam o perdimento das mercadorias e os impostos somente serão cobrados se e quando essas mercadorias são arrematadas em leilão promovido pela Fazenda.

Aliomar Baleeiro esclarece que:

a validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a anulação já decretada do ato jurídico são irrelevantes para o Direito Tributário. Praticado o ato jurídico ou celebrado o negócio que a lei tributária erigiu em fato gerador, está nascida a obrigação para com o fisco. Essa obrigação subsiste independentemente da validade ou invalidade do ato. Se nulo ou anulável, não desaparece a obrigação fiscal que dele decorre, nem surge para o contribuinte o direito de pedir repetição do tributo acaso pago sob invocação de que o ato era nulo ou anulável. O fato gerador ocorre e não desaparece, do ponto de vista fiscal, pela nulidade ou anulação.”

Argui-se que não seria admissível que uma norma jurídica viesse a reprovar um determinado fato e o Estado se valesse desse mesmo ato para dele exigir o tributo.

É importante frisar que não se pode pretender justificar a legitimidade da conduta ilícita ou imoral, sob a alegação de que sobre ela paira uma tributação estatal. O jurista Ricardo Lobo Torres nos dá uma oportuna lição referente ao assunto:

"... Se o cidadão pratica atividades ilícitas com consistência econômica, deve pagar o tributo sobre o lucro obtido, para não ser agraciado com tratamento desigual frente às pessoas que sofrem a incidência tributária sobre os ganhos provenientes do trabalho honesto ou da propriedade legítima".

Assim, o fato de cobrar IPTU de proprietário de bem imóvel situado em zona urbana, cuja ocupação, em área de ocupação ambiental, tenha sido considerada ilegal, ou de casa na qual se explore a prostituição, em nada altera a situação da ilicitude, porquanto a simples cobrança do tributo não indica a concordância do Poder Público em relação a situação fática geradora da sua incidência.

Há quem sustente que a incidência tributária não poderá se dar perante os atos ilícitos, haja vista que isso provocará um conflito com o artigo do Código Tributário Nacional, segundo o qual, “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.(negritei)

Não obstante, o conceito supracitado enuncia que o tributo não constitui sanção por ato ilícito, ou seja, não se tributa como imposição de uma penalidade, pela ocorrência de atos ilícitos.

Os tributos adstringem-se à prática de atividade lícita, ou seja, as hipóteses de incidências das exigências tributárias, previstas em lei, têm de ser relacionadas com atividades lícitas.

Nessa vertente, Luciano Amaro exemplifica:

“Assim, por exemplo, o exercício de profissão (para o qual o individuo não esteja legalmente habilitado) não impede a incidência de tributo sobre a prestação do serviço ou sobre a renda auferida; não se tributa o descumprimento da norma legal que disciplina o exercicio regular da profissão, mas o fato de executar o serviço, ou o fato da percepção de renda. O advogado impedido que, não obstante, advogue, ou o individuo inabilitado que, apesar disso, clinique como medico, não podem invocar tais circunstancias para furta-se ao pagamento dos tributos que incidam sobre suas atividades, ou sobre, a renda que aufiram, a pretexto de que o fato gerador não se aperfeiçoaria diante das irregularidades apontadas. (...)”

O Supremo Tribunal Federal entende que é legitima a tributação de produtos financeiros resultantes de atividades criminosas, conforme se depreende do HC nº 77.530-RS, consoante ementa abaixo:

EMENTA: Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa: non olet. Drogas: tráfico de drogas, envolvendo sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos subtraídos à contabilização regular das empresas e subtrídos à declaração de rendimentos: caracterização, em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita, mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A exoneração tributária dos resultados econômicos de fato criminosos - antes de ser corolário do principio da moralidade - constitui violação do principio da isonomia fiscal, de manifesta inspiração ética. (HC n. 77.530/RS, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 25-08-1998).

Aliás, a legislação brasileira esparsa, ratifica de forma similar, o teor do princípio do non olet: o artigo 26 da Lei n. 4.506/64 (Lei do Imposto de Renda) dispõe que “os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidas com infração à lei, são sujeitas à tributação sem prejuízo das sanções que couberem.”

Posto isso, conclui-se que o principio da pecunia non olet é decorrente do princípio da Igualdade, é caracterizado pela tributação dos rendimentos ou bens tanto de origem lícita como de origem ilícita e que isso não causa antinomia com o conceito de tributo constante no artigo do CTN.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 14. Ed., pp. 276-277.

BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Atualizado por Misabel Abreu Machado Derzi. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 714.

SABBAG, Eduardo, Manual de Direito Tributário. 4. Ed. São Paulo, 2012, p.141.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, 2005, p. 372.

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